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Marchés publics : Travaux supplémentaires, Comment se faire payer ?

En cours d’exécution d’un marché de travaux publics, il n’est pas rare que des travaux supplémentaires (ci-après TS) soient réalisés sur un ordre de service (ci-après OS) irrégulier ou même spontanément par l’entrepreneur. Au moment de se faire payer, celui-ci rencontre parfois de grandes difficultés. Premier cas : ces travaux sont commandés sur la base d’un OS illégal (ex : OS verbal contraire à la forme écrite imposée par le contrat). S’ils sont utiles à l’acheteur public, de tels travaux doivent être payés. L’indemnisation couvre les dépenses utiles et le manque à gagner, sauf si, du fait de son expérience en matière de marchés publics, l’entrepreneur ne pouvait ignorer l’illégalité de cet OS. Il ne pourra alors prétendre à sa marge. L’indemnisation est, en revanche, totale si les travaux s’avèrent indispensables à la bonne réalisation du marché dans les règles de l’art. Certes, la frontière entre travaux utiles et travaux indispensables est difficile à tracer. L’entrepreneur y parviendra en fournissant toute preuve (comptes-rendus de chantier…) avec le concours, le cas échéant, d’un expert judiciaire.
Deuxième cas : l’entrepreneur exécute des travaux supplémentaires sans ordre de service. Seulement utiles, ces travaux ne sont pas indemnisés. Ils peuvent l’être exceptionnellement si l’entrepreneur apporte la preuve qu’ils ont été exécutés sur instructions même verbales du maître de l’ouvrage, voire du maître d’œuvre. Mais qu’ils soient indispensables et ces mêmes travaux sont, cette fois, indemnisables. Ainsi, seront réglés à l’entreprise des travaux rendus indispensables par des erreurs ou modifications émanant du maître d’œuvre. De même, si de tels travaux sont nécessaires à la viabilisation de l’ouvrage ou bien encore si leur exécution s’impose au vu de dispositions législatives ou réglementaires en vigueur. L’indemnisation de l’entreprise sera fixée par référence aux prix du marché si elle est possible, ou en fonction des prix nouveaux dans le cas contraire. L’entrepreneur pourra prétendre à une indemnité complémentaire si les TS indispensables lui ont causé un préjudice que leur paiement ne répare pas. Ainsi de l’immobilisation coûteuse de matériel et de personnel génératrice d’un préjudice pour l’entreprise…

Etienne Colson, avocat au Barreau de Lille. Il conseille et défend entreprises, particuliers et administrations dans le contentieux du droit public. Son principal domaine d’intervention réside dans le droit de la commande publique

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